Medewerkers

Positie werknemers bij doorstarten bedrijfsactiviteiten: De positie van werknemers is vastgelegd in de wet in artikel BW 7:662 en 7:663.  Daarin wordt geregeld dat bij overgang onderneming de rechten en verplichtingen die uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, van rechtswege overgaan op de verkrijger. Werknemers zonder arbeidsovereenkomst, zoals vrijwilligers en via een uitzendbureau, gaan niet mee. 

Tot op heden is bij een faillissement de praktijk dat de curator op basis van de Faillissementswet (artikel 40 FW) werknemers kan ontslaan en er door het ontslag géén sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat is begin 2020 nog steeds regerend, ondanks de tegengeluiden die door het arrest van het Hof van Justitie EG 22 juni 2017 en richtlijn 2001/23 zijn ontstaan. Zolang de Nederlandse overheid haar wetgeving nog niet aangepast heeft, kunnen doorstartende ondernemingen het opvolgend werkgeverschap voortkomende uit de overgang onderneming (voor een deel) afwijzen. Door de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in juli 2015 is de ketenregeling wel doorgevoerd, zie onderstaand.

Op 29 mei 2019 is de Wet Overgang van onderneming in faillissement in consultatie gegaan waarin de rechtspositie van de werknemers wordt verbeterd. De wet regelt dat alle werknemers van een failliete onderneming na een doorstart in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst bij de nieuwe eigenaar. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, wordt hiervan afgeweken.

Ter volledigheid worden de verschillende onderwerpen ten aanzien van de positie van de werknemers bij doorstart na faillissement en de ingenomen standpunten hieronder uiteengezet. Afhankelijk van de aanpassingen in wetgeving zal deze tekst in de loop van de tijd (in de loop van 2020) worden aangepast.

Dienstjaren: Bij het uitbrengen van uw bod op de activa zal de curator uw toezegging voor het aanbieden van arbeidsovereenkomsten meewegen als hij zijn voorkeur voorlegt aan de RC ter goedkeuring. De gevolgen voor de aangegane arbeidsovereenkomsten zijn groter dan u wellicht verwacht. Niet de datum van de herstart telt namelijk als begindatum voor de wettelijk gestelde tweejaarstermijn waarbinnen u zonder transitievergoeding van een medewerker af kunt komen; de historie van de voorafgaande arbeidsovereenkomst die bij failliet was aangegaan telt ook mee. In eerste instantie zult u bij de herstart geen consequenties ervaren, maar pas als u te zijner tijd weer afscheid wil nemen van de werknemer. Dit is zelfs het geval als u een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bent overeengekomen. Wilt u toch de arbeidsovereenkomst niet voortzetten, dan zult u een transitievergoeding moeten betalen, om een idee te krijgen hoe hoog dit bedrag zie Transitievergoeding berekenen. Begin 2019 is de wetgeving aangepast zie transitievergoeding wijzigt en begin 2020 door de WAB opnieuw aangepast. Als begindatum telt de datum dat de medewerker in dienst kwam bij failliet.

Met wederzijds goedvinden kan de transitievergoeding achterwege blijven of worden vervangen door een in onderling overleg tot stand gekomen vergoeding, lees verder: Vaststellingsovereenkomst ontslag.

Opvolgend werkgeverschap en ketenregeling: Is de arbeidsovereenkomst de derde in de keten voor de werknemer, dan zult u ook op moeten letten; door de ketenregeling gaat bij niet tijdig opzeggen de arbeidsverhouding voor bepaalde tijd over in een arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd. Neemt u werknemers over van failliet die al twee maal een contract voor bepaalde tijd hebben ontvangen, dan is uw contract voor bepaalde tijd het derde contract, ook al is dit voor u als doorstarter het eerste arbeidscontract met deze medewerker. Het Kabinet Rutte III gaat de Wet werk en zekerheid (Wwz) na een kleine drie jaar al weer wijzigen. Een overzicht van de verschillen in het ontslagrecht tussen de huidige situatie en de te verwachten situatie Veranderingen in het ontslagrecht.

Overgang onderneming: Volgens het arrest van het Hof van Justitie EG van 22 juni 2017 en richtlijn 2001/23 behouden werknemers hun bescherming als het oogmerk bij het doorlopen van de overnameprocedure ‘voortzetting onderneming’ is (en men niet op liquidatie doelt). Dit is het geval bij een zogenaamde pre-pack procedure. Beoogt de doorstartprocedure de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten, dan rechtvaardigt het sociaal economisch doel ervan niet dat werknemers hun verworven rechten uit de arbeidsovereenkomst verliezen. Het maakt niet uit of er door het zittende management of concurrenten van de ondernemer de procedure wordt doorlopen, de kern is wat er beoogd wordt, en dat is bij een doorstart toch het veiligstellen van de bedrijfsactiviteiten. De voortzetting ervan valt daardoor dus onder de juridische vakterm ‘overgang onderneming’. 

In een aantal gevallen zal het echter niet erg zijn dat alle medewerker van failliet ‘automatisch’ meegaan naar de doorstartende partij, maar in de meeste gevallen zal het wel een probleem zijn. U zult dan meteen na de herstart een dure ontslagronde moeten doorlopen en er bij uw bieding op de activa en doorstartplan rekening mee moeten houden. Van een lean en mean schone herstart van de bedrijfsactiviteiten is dan geen sprake. U zult tijdens uw bezoekronde bij klanten en leveranciers rekening moeten houden met onrust op het thuisfront.

Deze problematiek geldt overigens ook voor de niet-pre-packs, de normale faillissementsprocedures. De richtlijn 2001/23 biedt werknemers bescherming zodra de voortzetting van bedrijfsactiviteiten wordt beoogd. Dit wordt dus breed opgevat. Dit ligt vooral voor de hand als het zittende management of de huidige aandeelhouders de doorstartende partij zijn, maar in feite is er bij iedere doorstart sprake van. Hoe de zienswijze van het Hof van Justitie precies geïmplementeerd gaat worden is thans nog onduidelijk, vooralsnog lijkt de waakhond van de werknemersrechten, de vakbond FNV, blij met de uitspraak. Uiteraard zal de vreugde minder worden als blijkt dat door de grote ballast ondernemers niet meer bereid zijn een bod uit te brengen op de activa en het zo ten koste gaat van de algehele werkgelegenheid. Tot 2019 ging ook de FNV er vanuit zo was te lezen op haar website, dat er niet automatisch sprake is van overgang onderneming, lees Nieuwe Arbeidsovereenkomst.

Vooralsnog zal het wetsvoorstel WCO I waar het flitsfaillissement c.q. de pre-pack een onderdeel is, aangepast gaan worden om aansluiting te behouden bij de Europese wetgeving. Tot het moment dat er duidelijk is hoe de problematiek wordt vastgelegd, blijft er een spanningsveld tussen werknemer en werkgever waarbij vele elementen meetellen. Bedrijfsactiviteiten voortzetten kan in veel vormen. Zou bij de overname van de helft van de activa ook maar de helft van de medewerkers meegaan bij de overgang onderneming? Of als na een jaar blijkt dat de omzet gehalveerd is ten opzicht van de omzet van gefailleerde, is er dan wel of niet sprake van overgang onderneming? Navraag bij een aantal doorgestarte onderneming heeft geleerd dat (medio begin 2019) geen enkele bestuurder met het probleem van de medewerkers is geconfronteerd. Wel bleek het bij doorstarten gebruikelijk als, door druk van de veranderende omgeving, na de fresh start de pool van medewerkers vanzelf verandert. Door de vernieuwingsslag is de doorstarter beter gaat letten op de bijdrage die medewerkers leveren en zal hij de minder rendabele bedrijfsactiviteiten staken. In meer dan de helft van de doorstarts blijkt na een jaar de werknemerspopulatie voor het grootste deel te zijn vervangen door andere werknemers met andere vaardigheden. De nieuwe wetgeving WCO I blijkt dan vooral toe te zien op het doorstartmoment zelf en in mindere mate op de gevolgen die met het veiligstellen van de bedrijfsactiviteiten worden beoogd, namelijk een positieve kasstroom en op den duur waardecreatie voor de ondernemer.

Onder druk van het arrest van het HvJ EG van 22 juni 2017 zou u bijvoorbeeld een hoger bod op de activa uit kunnen brengen bij de curator zonder toezegging werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. De curator heeft dan een compensatie voor het verlies aan werkgelegenheid, en laat in de koopovereenkomst opnemen dat er geen voortzetting van de bedrijfsactiviteiten wordt beoogd, althans niet met de medewerkers van failliet. Door in te zetten op een clean herstart met alleen activa kan u nimmer overgang van onderneming aangewreven worden en hebben oud-werknemers geen grond om er vanuit te gaan dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Dan voorkomt u interventie van het FNV om de medewerkers als nog mee te laten komen bij de voortzetting en kunt het beoogde kostenvoordeel niet formaliseren.

Overigens betreft ‘de overgang onderneming problematiek’ alleen de arbeidsovereenkomsten van medewerkers die langer dan 24 maanden bij failliet in dienst waren. U zult dus goed de lijst met indiensttredingsdata moeten bestuderen om het maximale risico te bepalen dat u bij het voortzetten van de bedrijfsactiviteiten zou kunnen lopen als de medewerkers voldoende kennis en kunde van de materie bij elkaar weten te brengen.

Handhavingsmaatregelen: Thans is nog volstrekt onduidelijk welke maatregelen er tegen doorstarters mogelijk zijn als er toch met het oogmerk voortzetting bedrijfsactiviteiten de activa wordt overgenomen. Gaan de werknemers die geen arbeidsovereenkomst aangeboden krijgen na de herstart een procedure starten tegen de doorstartende ondernemer? Er is immers geen arbeidsovereenkomst met de doorstartende onderneming. Een startpunt zou dan zijn de overeenkomst gesloten tussen curator en doorstarter. Als voormalige werknemers een kopie te pakken hebben gekregen (van u of de curator, in beide gevallen hoogst onwaarschijnlijk) zal daaruit moeten blijken wat het oogmerk was bij de overname van de activa. Pas daarna kan voor iedere werknemer apart vastgesteld worden of er sprake is van overgang onderneming en als daar dan sprake van is, zou een transitievergoeding bepaald en betaald moeten worden.

Werking in de praktijk: Sinds afgelopen zomer 2017 is naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie, het voor ‘doorzettende en kennis van zaken beschikkende’ werknemers duidelijker geworden dat er mogelijk ergens rechten zijn te claimen. Tot het moment dat het in de Nederlandse wet anders geregeld wordt, blijft cherry picking voor doorstartende ondernemers mogelijk. Ondernemers kunnen bij het kopen van de activa en de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten het risico nemen dat werknemers zich collectief beschikbaar voor werk zullen melden bij u als doorstarter. Het ligt niet voor de hand dat ze, net na ontslag te hebben ontvangen door de curator, bij u op de stoep zullen staan. Maar het kán als u, net als bij het faillissement van Estro kinderopvang B.V. in 2014, precies de bedrijfsactiviteiten voortzet als failliet had, en dan is het verstandig voorbereid te zijn. Als u wel veranderingen aanbrengt in de bedrijfsactiviteiten, is de weg van overgang onderneming voor werknemers niet te bewandelen. Alleen; waar ligt de grens in de praktijk?

Een rapportage aan het WODC, uitgebracht in 2016 door Onderzoekcentrum Onderneming & Recht Radboud Universiteit, schetst de arbeidsrechtelijke positie van medewerkers binnen ondernemingen in financiele moeilijkheden. Vanaf pagina 90 worden conclusies gepresenteerd.